Dans un précédent article, nous révélions et démontrions que la réforme des retraites par points menée par le régime Macron est le résultat direct des ordres donnés par l’Union Européenne à l’été 2019 à la France, à travers le semestre européen. Cette information n’est cependant pas une surprise encore moins une nouveauté. En effet depuis au moins le début des années 1990 et notamment depuis les accords de Barcelone et le processus de Lisbonne, l’Union Européenne et plus particulièrement la Commission Européenne s’active pour imposer la privatisation des systèmes de retraites, la baisse des retraites par répartition, et leur remplacement partiel ou total par des système de retraites privées, par répartition. Cela ce n’est pas que l’analyse politique, et confirmée depuis par les faits, des syndicalistes de classe et des communistes, mais c’est bien le constat dressé par des chercheurs, des universitaires, des économistes.

En témoigne par exemple cet article très documenté, de l’économiste Gaël Coron. Ses travaux, portent notamment sur l’effet des directives européennes et de la construction jurisprudentielle du droits communautaire sur les systèmes de protections sociales et de retraites des pays de l’UE. Ils démontrent ainsi comment déjà, entre le milieu des années 1990 et celui des années 2000, l’Union Européenne a fait rentrer les systèmes de retraites et de protection sociale dans le régime juridique du marché de l’assurance. Obligeant de facto les Etats à ouvrir les vannes aux retraites par capitalisation.

Cette question des retraites, comme bien d’autres sujets (évasion fiscale, dumping environnemental, délocalisation, privatisation et libéralisation…) démontrent que l’Union Européenne est une arme de destruction massive des conquêtes et droits sociaux et démocratiques des travailleurs construite par et pour la classe capitaliste contre la classe des travailleurs. Il y a donc urgence à en sortir, à briser les chaines de l’Union Européenne par un FREXIT progressiste, pour permettre aux travailleurs de repasser à l’offensive.

Coron Gaël, « Le prisme communautaire en matière de retraites : la diffusion à travers le droit européen de la théorie des piliers », Retraite et société, 2007/1 (n° 50), p. 250-277. URL : https://www.cairn.info/revue-retraite-et-societe1-2007-1-page-250.htm

Le prisme communautaire en matière de retraites : la diffusion à travers le droit européen de la théorie des piliers

On pourrait résumer ainsi la présentation habituelle de l’influence de l’Union européenne sur les systèmes de retraite nationaux : jusqu’aux années deux mille, le plus important se déroule sur le terrain juridique; la coordination des systèmes de sécurité sociale par le règlement n° 1408/71 [1][1]Voir l’article de Guillaume Filhon et Annie Rosès, « La… et l’application du principe d’égalité hommes-femmes, notamment, forment un cadre réglementaire de plus en plus présent dans la gestion des systèmes nationaux. Élément important, la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) en matière d’application du droit de la concurrence viendrait marquer un coup d’arrêt à l’application des règles économiques. L’ensemble de ces interventions serait dénué de cohérence, mais manifesterait plutôt l’empilement de textes successifs ayant chacun sa logique spécifique. Avec l’élaboration et l’institutionnalisation au début des années deux mille de la « méthode ouverte de coordination » (Moc), on verrait enfin apparaître une politique européenne des retraites, c’est-à-dire une action structurée reposant sur certains principes communs. Celle-ci se caractérise par deux éléments essentiels :

l’implication des acteurs sociaux (ministères des affaires sociales, syndicats, etc.) entraînant le rééquilibrage entre préoccupations sociales et préoccupations économiques;
une nouvelle forme d’action des institutions européennes, inspirée notamment de la stratégie européenne pour l’emploi ou des critères de convergence de la monnaie unique, qui met moins l’accent sur la contrainte que sur la collaboration entre les États et l’Union, et sur la recherche du consensus et la diffusion de « bonnes pratiques ».

2Dans cet article, nous nous éloignerons de cette lecture pour revenir sur l’influence du droit communautaire. À l’opposé d’une perspective strictement juridique, nous allons chercher à lire celle-ci sous l’angle de la sociologie politique.

3En d’autres termes, il s’agit de comprendre les textes juridiques communautaires comme le résultat de processus politiques et de jeux d’acteurs.

4Nous allons donc revenir sur deux processus importants qui ont débuté durant la décennie quatre-vingt-dix : la jurisprudence de la CJCE en matière de droit de la concurrence et l’élaboration de la directive « fonds de pension » [2][2]Finalement dénommée directive 2003/41/CE du Parlement européen…. En allant au-delà des seuls effets contraignants des textes et des arrêts, nous verrons dans quelles circonstances s’est élaboré progressivement un consensus sur l’architecture des systèmes de retraite en Europe et comment, ensuite, il a été diffusé par le droit communautaire.

5Ce cadre, que nous éclairerons par la théorie des trois piliers, possède un statut fort ambigu. D’un point de vue empirique, il ne parvient pas à décrire la réalité des systèmes nationaux; il est même en opposition avec la plupart d’entre eux [3][3]Dans ce numéro, L.apRoberts décrit les impasses de cette…. D’un point de vue juridique, il ne correspond pas à des catégories usuelles du droit communautaire contenues dans les traités européens (au moins quand il apparaît au début des années quatre-vingt-dix). La seule manière d’en comprendre le succès est donc de revenir sur le consensus qu’il permet d’établir entre les institutions nationales et communautaires et sur l’adéquation entre cette manière de présenter les systèmes nationaux et certains projets politiques. Autrement dit, nous allons surtout à travers cet exemple essayer d’expliquer sociologiquement comment s’élaborent des catégories juridiques. Il ne s’agit pas d’opposer le juridique au politique mais, dans une perspective de sociologie politique du droit, de montrer comment interagissent ces deux dimensions. En effet, comme l’écrit Jacques Commaille, « les mécanismes complexes, éminemment techniques, de la production juridique sont ainsi susceptibles de rendre compte d’un jeu politique extrêmement subtil entre juristes, politiques, forces sociales (citoyens, institutions, organisations militantes, groupes de pression, etc.) avec des recouvrements de compétence et/ou des confusions de rôles » (Commaille, 1994, p. 34).

L’influence intellectuelle de la Cour de justice des Communautés européennes

6Dans cette partie, nous allons d’abord décrire le contexte de la jurisprudence communautaire en matière de retraite à travers deux éléments. Le premier, spécifique à cette matière, est que le juge ne peut – ou n’est pas tenu de – s’appuyer sur une définition univoque contenue dans les textes de la protection sociale et des systèmes de retraite. Le second, plus général, est l’importance des règles procédurales qui expliquent à la fois l’efficacité des instances européennes et le jeu des acteurs dans le cadre des procès. Ensuite, nous analyserons la jurisprudence européenne en prenant en compte la reconnaissance progressive de nouvelles catégories soutenues par la Commission européenne : les trois piliers de la retraite.

La jurisprudence européenne comme processus politique et cognitif

7Pour expliciter les circonstances dans lesquelles se sont déroulées les principales affaires que nous allons évoquer et comment la Cour a tracé la délimitation entre la sphère concurrentielle et non concurrentielle, il faut d’abord comprendre l’absence de définition uniforme des systèmes de retraite dans le droit communautaire. Il faut ensuite, à partir du cadre contentieux, expliquer le jeu d’acteurs durant les instances de la CJCE.

Des définitions différentes de la retraite suivant les textes à appliquer

8La retraite, comme la protection sociale en général, est globalement restée de la compétence des États. Mais deux corpus juridiques communautaires importants ont néanmoins été appliqués aux systèmes de retraite : la coordination des régimes de sécurité sociale mise en place au profit des travailleurs migrants et l’application du principe d’égalité de rémunération entre hommes et femmes. En outre, à la suite de certains litiges nationaux, la CJCE s’est prononcée sur la compatibilité des dispositifs nationaux avec le droit de la concurrence.

La coordination des régimes de sécurité sociale

9La coordination des régimes de sécurité sociale vise à permettre le maintien des droits des travailleurs migrants en respectant un certain nombre de principes : principe de territorialité en vertu duquel s’appliquent les règles du pays où l’on travaille, égalité de traitement entre travailleurs migrants communautaires, exportabilité des prestations, totalisation ou maintien des droits en cours d’acquisition.

10Pour appliquer cette réglementation, le droit communautaire distingue la sécurité sociale de l’aide sociale et des régimes conventionnels [4][4]Nous n’évoquons pas les prestations à caractère mixte car elles…. Le critère essentiel est que la sécurité sociale « confère aux bénéficiaires une position légalement définie » (CJCE, aff. 1/72, Frilli, du 22 juin 1972, point 14).

L’application du principe d’égalité hommes-femmes

11La question de la compatibilité entre les dispositifs de retraite et le principe d’égalité hommes-femmes découle en fait de l’application de l’article 141 CE, ex-article 119 TR : chaque État membre assure l’application du principe de l’égalité de rémunération entre hommes et femmes pour un même travail.

12La notion de rémunération inclut le versement d’une prestation sociale seulement si celle-ci est liée à une relation d’emploi. Ceci découle a contrario de l’arrêt Defrenne du 25 mai 1971. La Cour s’est basée sur l’article 119 TR et a estimé qu’une « pension de retraite instituée dans le cadre d’un régime légal de sécurité sociale ne constitue pas un avantage payé indirectement par l’employeur au travailleur en raison de l’emploi de ce dernier, au sens de l’article 119 [TR], alinéa 2. » (CJCE, aff. 80/70, Defrenne, point 13).

13Dans cet arrêt, la Cour a aussi délimité le champ d’application de cet article en distinguant les régimes de sécurité sociale et les pensions professionnelles : « Si des avantages participant de la nature des prestations de sécurité sociale ne sont pas, dès lors, en principe, étrangers à la notion de rémunération, on ne saurait cependant inclure dans cette notion, telle qu’elle est délimitée à l’article 119 [TR], les régimes ou prestations de sécurité sociale, notamment les pensions de retraite directement réglées par la loi, à l’exclusion de tout élément de concertation au sein de l’entreprise ou de la branche professionnelle intéressée, – obligatoirement applicables à des catégories générales de travailleurs » (CJCE, aff. 80/70, Defrenne, point 7).

14« En effet, ces régimes assurent aux travailleurs le bénéfice d’un système légal au financement duquel les travailleurs, les employeurs et éventuellement les pouvoirs publics contribuent dans une mesure qui est moins fonction du rapport d’emploi entre employeur et travailleur que de considérations de politique sociale » (CJCE, aff. 80/70, Defrenne, point 8).

15Pour l’application du principe d’égalité hommes-femmes, la Cour a donc distingué la retraite comme élément d’une politique sociale et la retraite comme élément du salaire.

Les questions du droit de la concurrence

16À l’occasion du contentieux sur l’application du droit de la concurrence aux systèmes de retraite, quatre questions juridiques se posent fréquemment.

Le critère central du droit de la concurrence est celui de l’entreprise : le droit de la concurrence est applicable si l’on est en présence d’une entreprise. Or, la qualification d’entreprise donne une grande marge de manœuvre au juge européen puisqu’elle ne découle pas des statuts de la structure mais de l’exercice d’une « activité économique » (voir notamment CJCE, aff. 41/90, Höfner, du 23 avril 1991). C’est ce qui permettra à la CJCE de qualifier la Mutualité sociale agricole d’entreprise dans l’arrêt FFSA de 1995.
Toutefois, même si l’on est en présence d’une entreprise, le droit de la concurrence n’est pas systématiquement applicable. Il se peut que l’entreprise agisse dans le cadre d’un service économique d’intérêt général (SIEG) suivant l’article 86 des traités. Elle est alors toujours soumise en principe au droit de la concurrence mais « dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui lui a été impartie ».
Parmi les infractions qui peuvent être reprochées aux organismes de protection sociale, on relève en particulier l’entente et l’abus de position dominante.
L’entente (article 81) est un comportement concerté de plusieurs entreprises pour limiter entre elles les effets bénéfiques de la concurrence. Pour que l’infraction soit constituée, il faut néanmoins que l’entente porte atteinte de manière sensible à la concurrence. Dans une lecture très large de cette notion, il sera par exemple proposé à la Cour en 1999 de considérer qu’une convention collective entre syndicats de salariés et d’employeurs peut être constitutive d’une entente entre producteurs.
L’abus de position dominante est le fait d’une entreprise qui bénéficie déjà d’un fort ascendant sur un marché et dont les pratiques aboutissent à fermer celui-ci aux nouveaux entrants. En répondant à ces questions particulières, la CJCE va être invitée à tracer, pour la retraite, la frontière entre les dispositifs soumis au droit de la concurrence et ceux qui ne le sont pas. Pour ce faire, elle s’appuie sur les caractéristiques des régimes mais aussi, concrètement, sur certaines des positions défendues lors de ses instances.

Un jeu d’acteurs complexe marqué par le cadre procédural

18Le cadre contentieux des affaires en matière de retraite que nous allons évoquer est celui du renvoi préjudiciel. Les règles de procédures sont importantes car elles permettent de comprendre, d’une part, le statut différent des acteurs qui prennent position lors des instances et, d’autre part, les effets des arrêts de la juridiction.

19Ce recours, qui avait une portée limitée originellement, a été interprété de façon très large. Initialement, il permettait au juge communautaire de répondre à une question posée par une juridiction nationale quand cette dernière était saisie d’une affaire impliquant un élément du droit communautaire. Il repose sur l’idée d’une « interprétation authentique » des textes communautaires. En clair, pour éviter les conflits autour du sens d’une norme, une instance doit être habilitée à en donner une interprétation qui prévaudra sur les autres et qui, seule, aura valeur juridique. Dans l’intérêt du développement de la construction européenne, cette tâche doit incomber à une juridiction communautaire.

20C’est à la juridiction nationale et non aux particuliers qui sont partie à l’affaire nationale qu’il appartient d’interroger la Cour européenne. Par ailleurs, c’est aussi le juge national qui déterminera l’application des conclusions de la Cour au cas d’espèce. Le renvoi, facultatif pour les juridictions inférieures, est obligatoire pour les juridictions nationales suprêmes. Le succès et l’efficacité de ce dispositif reposent donc sur une collaboration en partie volontaire entre les juridictions nationales et la CJCE.

21Le recours en interprétation a vu son importance s’accroître à partir du moment où la Cour européenne s’en est saisie pour apprécier la conformité du droit national au droit communautaire. C’est ce qui conduit Renaud Dehousse à parler de « la révolution silencieuse de l’article 177 TR » (Dehousse, 1997, p. 30). Cette orientation date de l’arrêt van Gend and Loos de 1963.

22En effet, dans cette affaire et malgré l’opposition des États présents à l’instance, la Cour a enjoint le juge national à ne plus appliquer une règle nationale contraire au droit communautaire. Cela revient à créer un partenariat juridique entre les juges nationaux, les justiciables et la Cour pour concourir à un meilleur respect du droit communautaire. C’est d’ailleurs ce que la Cour a admis dans son point 25 : « La vigilance des particuliers intéressés à la sauvegarde de leurs droits entraîne un contrôle efficace qui s’ajoute à celui que les articles 169 du traité de Rome et 170 du même traité confient à la diligence de la Commission et des États membres » (CJCE, aff. 26/62, van Gend and Loos, 5 février 1963).

23Un certain nombre d’acteurs (dans notre domaine, le Comité de défense des commerçants et artisans ou la Fédération française des sociétés d’assurance) ont donc compris l’utilité d’utiliser cette voie de droit pour obtenir l’annulation de règles nationales qu’ils jugent contraires au droit communautaire (respectivement l’obligation d’affiliation à la sécurité sociale et le monopole de déductibilité fiscale des cotisations dont jouissait le régime Coreva).

24Grâce au renvoi préjudiciel, le juge national est devenu, d’une certaine manière, le juge de première instance du droit communautaire (Simon, 2001).

25Les parties présentes lors de l’instance nationale ne sont pas les seules à plaider devant la CJCE. Plusieurs institutions y déposent en effet des conclusions qui s’appuient à des degrés divers sur la notion d’intérêt général :

l’avocat général tient à peu près le même rôle que le Commissaire du gouvernement dans le droit administratif français. Ses exposés sont motivés par l’état du droit communautaire et la logique que celui-ci dicte pour les solutions à venir;
les États représentent, quant à eux, les intérêts nationaux et peuvent donc donner leur avis sur les affaires en cours. De façon presque systématique, l’État dont le tribunal a saisi la Cour dépose des conclusions. Mais les autres États ont aussi cette possibilité. Ils saisissent la Cour quand leurs représentants estiment que l’affaire en cours peut conduire à une décision qui a un effet sur leurs propres situations nationales (par exemple, les représentants de l’État français se sont exprimés lors des instances néerlandaises);
la Commission, même si elle n’est pas partie dans une affaire, dépose également. Sa légitimité tient au fait qu’elle défend l’intérêt communautaire. Elle diffuse des analyses que la Cour a tendance à considérer comme neutres, ce qui accroît énormément l’efficacité de ce qui est écrit. La rédaction des conclusions n’appartient pas à une direction générale plutôt qu’à une autre. Elle est confiée au service juridique de la Commission. Ce dernier, après avoir demandé des explications aux différentes directions générales, opère donc des arbitrages entre elles et effectue une neutralisation en donnant aux propos tenus une forme juridique. Il reprend plus facilement les travaux des directions générales si ceux-ci ont une apparence descriptive et ne sont pas présentés comme des projets politiques.

26Les études menées par Sweet et Caporaso (1998) ont démontré que, dans une très forte majorité des cas [5][5]88% (statistiques basées sur 91affaires en matière de politique…, les solutions proposées par la Commission sont avalisées par la Cour. Là où les États nationaux présentent une information partielle aux yeux de la Cour (en explicitant, par exemple, ce qu’est la protection sociale dans leur pays), la Commission peut, elle, dresser un panorama des situations sociales et juridiques à l’échelle de l’Union européenne. La Commission est donc un acteur susceptible de produire un discours cohérent, affaire après affaire, sur la retraite en Europe et de l’inscrire dans le droit communautaire.

L’enjeu de la jurisprudence en matière de droit de la concurrence : une redéfinition des fondements des systèmes de retraite

La lecture de la Commission

27Les conclusions de la Commission que nous avons pu consulter [6][6]Nous remercions l’équipe de l’Observatoire des retraites pour… font référence à un même cadre théorique pour traiter des litiges, par exemple néerlandais et français. Nous nous appuyons ici sur celles qui ont été rédigées dans une affaire française, l’affaire FFSA (CJCE, aff. FFSA, 244/94, du 16 novembre 1995) et qui ont été réaffirmées dans les affaires néerlandaises de 1999. Cette lecture est celle d’une présentation en trois piliers de la retraite (nous nous concentrons sur les deux premiers qui ont en commun d’être élaborés dans un cadre collectif).

28« Le premier pilier – la première catégorie de sécurité sociale – se compose de régimes légaux dans lesquels primes et prestations sont également définies par la loi. Ces systèmes se caractérisent par une solidarité obligatoire, imposée à toute la population ou à une partie importante d’entre elle. Cette solidarité s’exprime par le mode de financement qui, à la connaissance de la Commission, revêt dans tous les États membres la forme de la répartition. Les cotisations des actifs financent directement les prestations des inactifs. Dans un tel système, la somme des cotisations versées au cours d’une période donnée est égale à la somme des prestations, majorée des frais de fonctionnement des organismes qui les versent. En principe, il n’y a pas de constitution de réserves » (point 51).

29Cette lecture intervient après l’arrêt Poucet et Pistre qui a défini, à partir d’une affaire française, le principe de solidarité. La Commission prend donc appui sur la jurisprudence. Mais il faut constater que la théorie des piliers n’est pas inscrite à cette époque dans le droit communautaire. Il s’agit plutôt d’une catégorisation que la Commission promeut comme cadre d’analyse en systématisant certains éléments du droit.

30Cette notion de premier pilier apparaît comme une rupture par rapport aux représentations traditionnelles des systèmes de retraite nationaux. Pour s’en tenir au cas français, Bruno Palier rappelle par exemple que selon son fondateur, la Sécurité sociale doit jouir d’une autonomie importante par rapport à l’État (Palier, 2005). Le financement quasi exclusif du système de retraite par des cotisations sociales versées par les employeurs et les salariés implique que les choix soient négociés par les acteurs gestionnaires. Bien sûr, le système actuel s’est éloigné de ce modèle initial, la place de l’État – reconnue dès l’origine – ayant été renforcée par plusieurs réformes récentes et par l’augmentation de la part de l’impôt dans le financement (quoique cet argument soit moins valable dans le cas des retraites que pour d’autres risques). Il n’empêche que la négation du caractère professionnel des régimes de retraite « de base », au motif qu’ils sont établis par la loi, occulte une partie des réalités.

31« Les régimes du deuxième pilier ont vocation à assurer une protection complémentaire. Les pouvoirs publics ont sur eux une influence directe considérablement moindre. Elle ne porte normalement pas sur le montant des cotisations et des prestations; elle vise plutôt les paramètres auxquels doivent satisfaire ces institutions. Ainsi, les autorités publiques veillent-elles particulièrement à ce que la population concernée se voie reconnaître une pension de vieillesse à un niveau jugé socialement acceptable, manifestation du degré de solidarité incorporé au système. Cette solidarité peut se concrétiser en prescrivant légalement la possibilité d’une participation obligatoire. Cette participation obligatoire suppose que les gestionnaires ne puissent sélectionner des risques et qu’ils aient, de ce fait, la possibilité d’opérer avec des « cotisations moyennes ». Cette logique possède deux corollaires : d’une part, la charge totale des cotisations découlant des obligations contractées est, en principe, divisée par le nombre d’affiliés; d’autre part, elle leur est imposée sans tenir compte de certains facteurs de risque, propres à chaque affilié considéré individuellement. Cela à la différence des contrats ordinaires d’assurance vie, où de tels facteurs de risque se traduisent par un montant différencié des primes de base » (point 52).

32D’emblée, il faut préciser que le service juridique de la Commission présente ici à la fois son interprétation de la protection sociale en Europe et le cadre d’action des différentes directions générales de la Commission. Le lien est directement fait avec les travaux en matière de directive « fonds de pension » que nous allons étudier dans la section suivante.

33En outre, la définition de la solidarité est peu exigeante (il suffit qu’il n’y ait pas de prise en compte des facteurs de risque individuels pour qu’un régime de deuxième pilier soit considéré comme solidaire). Comme l’enjeu de cette définition est l’application ou non du droit de la concurrence, cela signifie qu’une obligation de s’affilier à un régime complémentaire, y compris à un régime par capitalisation, peut satisfaire aux critères du droit de la concurrence. La question de la solidarité dans le deuxième pilier est donc déconnectée du choix entre répartition et capitalisation.

Les étapes de la jurisprudence

34On peut donc, à la lumière de ce qui vient d’être dit, lire la jurisprudence classique sur les rapports entre systèmes de retraite et droit de la concurrence à travers son adéquation à la théorie des piliers. Nous ne prétendons pas être exhaustif : il s’agit plutôt d’identifier les points d’inflexion des différents discours que de fournir une exégèse des arrêts européens [7][7]Cela explique, par exemple, que l’arrêt Poucet et Pistre ait…. Et il faut rappeler que la Cour n’utilise pas expressément le terme de pilier puisqu’il ne constitue pas une catégorie juridique utilisée par les textes.

35Les solutions jurisprudentielles opposent, en effet, des régimes obligatoires gérés par l’État, fonctionnant par répartition et qui échappent par principe au droit de la concurrence (premier pilier), à des régimes professionnels en capitalisation dont les acteurs sont avant tout économiques et qui ne peuvent échapper à la concurrence que dans un cadre restreint (deuxième pilier).

36L’arrêt Poucet et Pistre de 1993 (CJCE, aff. jointes 159/91 et 160/91, Poucet et Pistre, du 17 février 1993) correspond à la première situation. L’affaire concerne des régimes non salariés non agricoles français [8][8]À la fois un régime d’assurance vieillesse géré par la Caisse… et l’arrêt a été rendu à la suite des plaintes du Comité de défense des commerçants et artisans qui militait contre l’obligation de s’affilier à la Sécurité sociale. La Cour se fonde essentiellement sur deux éléments :

l’existence d’un principe de solidarité dont témoigne un fonctionnement par répartition, l’existence de droits gratuits ( i.e. non contributifs) et des mécanismes de compensation avec les autres régimes;
l’absence d’autonomie de l’organisme soumis à une forte tutelle de l’État (fixation du taux de cotisation et de prestation).

37En fait, ces deux éléments étaient contenus dans les conclusions déposées par l’administration française, ce qui a permis de présenter cette solution comme une victoire de cette dernière. Étant donné ces éléments, la gestion du régime n’est pas une activité économique et les caisses en cause (Cancava et Camulrac) ne sont pas des entreprises. Or, l’entreprise, elle-même définie par l’exercice d’une activité économique, est le critère principal d’application du droit de la concurrence. Donc, puisqu’il n’y a ni entreprise, ni activité économique, le droit de la concurrence ne s’applique pas. Pour autant, dès cette époque, la jurisprudence peut être comprise de deux manières différentes. La première met l’accent sur le critère de solidarité comme frein à l’application du droit de la concurrence; la seconde insiste sur l’importance du lien entre l’État et l’organisme social : s’il est très fort, les règles de la concurrence ne sont pas applicables.

38L’affaire FFSA (CJCE, aff. 244/94, FFSA, du 16 novembre 1995) ou Coreva est différente. Elle concerne un régime français (Coreva), facultatif et par capitalisation, mis en place au profit des exploitants agricoles et géré par l’organisme qui a en charge le régime de base, la Caisse nationale d’assurance vieillesse maladie des agriculteurs (Cnavma) [9][9]Depuis lors, la Cnavma est devenue la Caisse centrale de…. Un certain nombre d’assureurs français ont contesté le fait que la déductibilité fiscale des cotisations n’était acquise que si l’exploitant était affilié à Coreva. Selon eux, cela constituait une atteinte à la concurrence. Durant l’instance, la Commission a proposé de considérer Coreva comme un régime du deuxième pilier. Le raisonnement de la Cour est, comme celui de la Commission, fortement empreint de droit de la concurrence. Pour examiner si le monopole fiscal de déductibilité des cotisations sociales accordé à la Cnavma pour la gestion de Coreva est justifié au regard du droit de la concurrence, la Cour se place dans l’optique du consommateur (l’exploitant agricole) qui a le choix entre différents « produits ». Or, ce choix ne peut être fait dans des circonstances de concurrence pure et parfaite puisque la déductibilité fiscale n’est autorisée que pour Coreva. La jurisprudence Poucet et Pistre n’est pas applicable : pas de répartition, pas d’affiliation obligatoire et un fonds social faible. Surtout, la Cour a estimé que la Cnavma jouissait, dans la mise en place du mécanisme, d’une trop grande autonomie par rapport aux pouvoirs publics. Or, en droit de la concurrence, le fait qu’un agent soit totalement contraint dans ses actes par la réglementation étatique peut conduire à le faire échapper à une sanction. Dans l’affaire Coreva, la marge d’action de la Cnavma qui fixe elle-même les taux de cotisation et de prestation incite à la sanctionner.

39La Cour a donc jugé que la gestion de Coreva était une activité économique, ce qui a conduit à dire que la Cnavma était une entreprise. Mais cette dernière affirmation ne s’applique pas à la gestion de la protection sociale de base. Il faut remarquer que le raisonnement de la Cour laisse totalement de côté tout aspect collectif (gestion par les intéressés du système) puisqu’elle compare, terme à terme, Coreva et les contrats d’assurance vie que les exploitants concluaient avant l’établissement du régime.

40À cette époque de l’histoire jurisprudentielle, on constate donc une dualité assez simple : d’un côté, le premier pilier confié à l’État et géré par répartition sans intervention de la concurrence, de l’autre, le deuxième pilier avec une régulation par le marché des rapports entre assurés et institutions de retraite. Pourtant, dans le même temps, la Commission reconnaissait, dans ses conclusions, la possibilité d’un deuxième pilier « solidaire » (en référence notamment aux réalités néerlandaises).

41Au cours des dernières années, sous l’influence de la pression que l’évolution démographique a fait peser sur les régimes légaux de sécurité sociale financés par répartition, on se trouve devant un processus de glissement du premier pilier vers le deuxième pilier. Cette évolution ne préjudicie cependant en rien à l’objectif social d’une assurance vieillesse contributive de la population active ni l’existence, le cas échéant, d’une certaine forme de solidarité à l’intérieur du deuxième pilier.

42Cette possibilité va être développée dans la suite de la jurisprudence. En effet, l’arrêt Albany de 1999 (CJCE, aff. jointes 67/96,219/97,115/97 à 117/97, Albany et al., du 21 septembre 1999) complique légèrement le schéma. L’espèce concerne un fonds de pension sectoriel néerlandais avec représentation paritaire. L’affiliation y avait été rendue obligatoire par une convention collective. Dans ce cas, la Cour a reconnu le caractère d’entreprise de la structure et donc l’application, de principe, du droit de la concurrence. Mais elle admet la légalité de l’affiliation obligatoire dans la mesure où existe un service d’intérêt général se manifestant par des mécanismes de solidarité, et notamment par l’absence de « tri » entre les « bons » et les « mauvais » risques. La Commission avait, en outre, appuyé cette idée durant l’instance. L’effet de l’arrêt est d’admettre dans le deuxième pilier une spécificité pour certaines caisses établies conventionnellement.

La directive « Institutions de retraite professionnelle » (IRP)

43L’élaboration d’un texte visant à réguler et à développer au niveau européen les institutions de retraite professionnelle est un objectif ancien de la Direction générale Marché intérieur de la Commission. C’est en 1990 que Sir Leon Brittan a affirmé la nécessité d’une directive en ce domaine sans laquelle le marché européen des capitaux resterait inachevé. La même année, un document de travail de la Commission a précisé le contenu des propositions et le champ d’application du futur texte. On y retrouve logiquement la distinction entre les piliers. Si le texte n’a finalement abouti que treize ans après ces premières déclarations d’intention, les acteurs privés et publics ont pu s’entendre, au fil des négociations, sur la place du deuxième pilier et sur ses gestionnaires légitimes.

44Mais, au-delà de la seule force juridique du texte, ce processus politique a finalement permis de diffuser et de rendre naturelle la division en piliers, crédibilisant, a posteriori, une description qui correspond peu aux systèmes nationaux.

45La situation des régimes français Agirc et Arrco est de ce point de vue révélatrice. Si, au début de la décennie quatre-vingt-dix, ils s’opposent catégoriquement à la distinction européenne en la déclarant inadaptée à leur situation, près de dix ans plus tard, ils sont amenés à se présenter comme éléments du premier pilier et cela, en grande partie, pour éviter d’entrer dans le champ d’application de la directive IRP.

Le champ d’application du texte

46Le document de 1990 de la Direction générale Marché intérieur utilise donc la distinction en piliers. Toutefois celle-ci revêt un caractère ambigu. En effet, elle se contente d’identifier comme piliers les régimes de sécurité sociale, les régimes complémentaires liés à un emploi ou à une profession et les systèmes de retraite individuelle privés. Tout en reconnaissant les difficultés que pose cette distinction, la Commission affirme à la fois qu’elle se présente « en principe » partout en Europe et qu’elle servira de base à la définition du champ d’application du futur texte.

47« Ces problèmes de définition étant pris en compte, le document est consacré au deuxième pilier et en particulier aux institutions financières (autres que les entreprises d’assurance) qui distribuent des prestations de retraite privées individuelles ou collectives, liées à un emploi ou à une profession, même si ces régimes de retraite remplacent partiellement ou intégralement des prestations qui, sinon, seraient fournies par des organismes de sécurité sociale » (Commission européenne, 1990, p. 2).

48Finalement la capitalisation apparaît comme un critère essentiel qui permet d’identifier le deuxième pilier et de le distinguer du premier.

49« Les systèmes de répartition impliquent une affiliation obligatoire et un contrat social entre les cotisants (ceux qui sont encore actifs et les bénéficiaires). Pratiquement tous les systèmes de sécurité sociale dans la Communauté sont financés de cette manière. […] Il est donc proposé d’exclure les régimes de répartition du champ d’application de la proposition » (Commission européenne, 1990, p. 14).

50L’enjeu de cette définition du deuxième pilier tient aussi à la compétence, au sens juridique, des institutions européennes. En effet, la sécurité sociale, à l’exclusion du régime de coordination, demeure de la compétence des États membres. La Direction générale Marché intérieur de la Commission, quant à elle, peut réclamer l’application en ce domaine des libertés économiques édictées par les traités :

la liberté de prestation de services qui devrait permettre à une institution de retraite professionnelle de démarcher un employeur dans un autre État membre et de choisir n’importe quel gestionnaire d’actifs reconnu dans la Communauté;
la liberté de circulation des capitaux qui pousse à une réduction des exigences prudentielles que les États mettent en place quand il s’agit d’actifs destinés in fine à verser des prestations de retraite.

51Plus globalement, il s’agit de permettre par le développement de la retraite par capitalisation l’émergence et le renforcement de fonds de pension paneuropéens ayant une dimension voisine de leurs équivalents américains.

52En s’inspirant des solutions dégagées dans le domaine des sociétés d’assurance dont les activités sont régies par les directives européennes, la Direction générale Marché intérieur affirme aussi sa compétence propre en matière de retraite. Au premier pilier assimilé à une protection sociale de base régie par l’État, répond le second pilier qui, au nom de son assimilation à un service financier, doit être régulé au niveau communautaire.

Un consensus en faveur du développement de la capitalisation

53Si les projets de la Commission n’ont pas abouti dès 1990, c’est qu’ils suscitaient des oppositions aussi bien des États que des acteurs financiers. Elles ont entraîné dans un premier temps le rejet du texte en 1995. Une deuxième tentative a finalement réussi en 2003.

Des oppositions diverses au futur texte

54Cinq questions ont cristallisé l’opposition des États :

le développement des fonds de pension paneuropéens interfère doublement avec la fiscalité dont les règles sont votées à l’unanimité au Conseil. D’une part, le développement des systèmes privés par capitalisation nécessite des exonérations fiscales à grande échelle.
D’autre part, le fonctionnement d’institutions paneuropéennes appelle une harmonisation des règles pour créer un régime unique (il faut par exemple déterminer ce qui doit être fiscalisé, des gains financiers, ou des pensions);
les administrations nationales entendaient préserver certaines règles prudentielles que la Commission interprétait comme des atteintes à la concurrence. Par exemple, l’obligation pour une institution de retraite de placer les actifs en emprunts d’État est considérée par la Direction générale Marché intérieur comme une manœuvre visant à financer les déficits publics et non à assurer le revenu des futurs retraités. Même chose concernant le taux de congruence (l’obligation que les actifs placés soient libellés dans la monnaie dans laquelle sera servie la pension);
certains États souhaitaient maintenir les mécanismes d’affiliation obligatoire à des régimes complémentaires (souvent inscrits dans des conventions collectives).
Or, d’après la Commission, ils peuvent être regardés comme des atteintes au droit de la concurrence empêchant les employeurs de s’affilier à un fonds de pension dans un autre pays membre de l’Union;
les pays qui possèdent un secteur assurances important et peu de fonds de pension s’inquiétaient du risque de concurrence déloyale que subiraient leurs assureurs;
dans le cas d’émergence de fonds de pensions européens, les États voulaient disposer d’un mécanisme d’agrément préalable de ces institutions sur leurs territoires.

55Mais le projet de la Commission allait aussi à l’encontre de certains intérêts parmi les acteurs financiers :

les assureurs se sont, dans un premier temps, inquiétés d’une possible concurrence entre produits individuels et collectifs. Cette position venait surtout du fait que la Commission proposait pour la retraite professionnelle des règles prudentielles plus souples que celles en vigueur pour les compagnies d’assurance vie déjà coordonnées au niveau européen (directives vie et non-vie). Puis, dans un deuxième temps, les assureurs ont souhaité pouvoir vendre, eux aussi, de la retraite professionnelle. Ils ont alors voulu que cette dernière ressemble à leurs activités traditionnelles (les assureurs ayant l’habitude de servir des rentes, ils préféraient une sortie en rente plutôt qu’en capital);
certains fonds de pension ne désiraient pas une pure régulation par le marché de la retraite professionnelle. Il s’agit notamment de ceux qui fonctionnent à prestations définies, souvent instaurés par une convention collective et gérés paritairement (ils sont davantage présents au niveau sectoriel qu’au niveau des entreprises). Craignant d’être condamnés par la concurrence avec les régimes à cotisations définies, ils demandaient que leurs particularités soient reconnues dans le futur texte.

Une première tentative qui échoue

56La genèse du texte a commencé par une période qui s’étend de 1990 à 1997 et qui s’est soldée par son rejet. La proposition de la Commission européenne a cherché à anticiper les oppositions des États. Elle peut sembler, par là, en retrait par rapport au discours de Leon Brittan. Surtout, le projet a été présenté comme une pure application des traités. Les principaux points sont donc rattachés aux libertés économiques qui forment l’armature du marché unique :

liberté de prestation de services au profit des gestionnaires de fonds de pension. Un fonds de pension doit être autorisé à recourir au gestionnaire d’actifs de son choix partout en Europe;
liberté de circulation des capitaux applicable aux actifs liés à la retraite. La Commission cherchait à empêcher que les États maintiennent les restrictions au choix des actifs qui n’étaient pas strictement proportionnels à des objectifs prudentiels (par exemple, l’obligation de souscrire des emprunts d’État ou l’obligation de congruence);
liberté de prestation de services également applicable à l’employeur cotisant pour la retraite de ses salariés et à un fonds de pension. Un employeur doit donc avoir le choix de son fonds de pension où qu’il soit implanté en Europe. Cette question est centrale car elle amène à traiter les obligations de s’affilier à des régimes professionnels comme des entraves à la concurrence. Même si l’instauration de cette liberté reste un objectif à long terme, la Direction générale Marché intérieur ne l’a pas intégrée de manière normative dans sa proposition.

57La première proposition de 1995 ne retenait donc que les deux premières libertés. Le texte fut néanmoins rejeté par le Conseil, la discussion se focalisant sur la question du taux de congruence. La France, pour préserver ses assureurs, demandait un alignement sur les règles des directives assurances (obligation de placer 80% des actifs dans la monnaie dans laquelle sera versée la pension). La Commission estimant que son texte serait alors dénaturé a préféré le retirer. Mais, dans le même temps, elle l’a repris pratiquement à l’identique sous la forme d’une communication. Les gouvernements français et espagnol ont alors saisi la Cour. Cette dernière leur a donné raison en 1997, en estimant que la Commission avait outrepassé ses compétences et a requalifié puis annulé le texte.

La réussite de la seconde tentative

58Très peu de temps après cet échec, la Commission a relancé un nouveau cycle pour aboutir à une directive. Elle le fait dans un contexte plus favorable. En premier lieu, l’adoption de l’euro a réduit l’importance du taux de congruence. En outre, les assureurs se sont ralliés au projet après avoir obtenu la possibilité de s’inscrire sur le marché sans avoir à créer de filiales spécifiques. Ils sont simplement obligés de porter dans leur bilan l’activité retraite professionnelle. Enfin, la fiscalité a été sortie du champ de la directive. La Commission a préféré agir par le biais d’une communication (communication relative à l’élimination des entraves fiscales à la fourniture transfrontalières des retraites professionnelles) et par des recours systématiques devant la Cour. Elle entendait ainsi obliger les États à retirer les obstacles fiscaux qui pourraient entraîner une double taxation dans le domaine des retraites professionnelles. Ces solutions sont inspirées par la jurisprudence de la Cour relative aux produits d’assurance.

59La Commission européenne a donc rédigé un nouveau texte en 2000, amendé par le Parlement en 2001. Une position commune a été arrêtée au Conseil en 2002. Les dernières divergences entre le Parlement et le Conseil avaient trait à la prise en compte des risques biométriques et à l’obligation ou non pour les IRP de servir une rente. Le processus a abouti en mai 2003 au prix d’un renforcement du contrôle des institutions par les États membres.

60Les principaux acquis du nouveau texte sont les suivants :

pour la première fois, la division en piliers est explicitement intégrée au droit communautaire;
le texte donne une définition des IRP. Elle instaure la distinction entre l’IRP et l’entreprise sponsor qui cotise pour ses salariés (les deux sont établies séparément);
toutes les IRP européennes sont soumises à un corps de règles marqué par l’obligation d’un agrément ou d’un contrôle par leurs États membres d’origine. Elles doivent transmettre certaines informations à leurs affiliés. Surtout, elles sont tenues d’observer des règles pour le placement des actifs. L’approche est dite qualitative. Elle a, selon le texte, démontré sa supériorité en matière de rendements dans les pays qui l’ont adoptée. Les IRP doivent donc agir suivant le principe de prudence (prudent person rule) notamment en diversifiant les actifs et en adaptant la composition des portefeuilles aux bénéficiaires des pensions (plus d’obligations pour les vieux, plus d’actions pour les jeunes). Les États membres peuvent surenchérir en adoptant des règles quantitatives pour toutes les IRP. Néanmoins, ces dernières doivent rester libres d’investir jusqu’à 70% de leurs actifs en actions ou obligations et jusqu’à 30% dans des actifs en monnaie étrangère. La part des titres de l’entreprise sponsor dans un portefeuille est limitée à 5% ou à 10% s’il s’agit d’un groupe;
un corps de règles supplémentaires est applicable aux activités transfrontalières des IRP. Le principe de l’affiliation transfrontalière est retenu mais, avant la mise en place d’une activité transfrontalière, l’IRP doit demander un agrément à son État membre d’origine. Avant qu’une institution commence à gérer un régime de retraite pour une entreprise d’affiliation dans un autre État membre, les autorités compétentes de l’État membre d’accueil disposent de deux mois, à compter de la réception des informations visées au paragraphe 3, pour indiquer, le cas échéant, aux autorités compétentes de l’État membre d’origine les dispositions de son droit social et de son droit du travail relatives aux retraites professionnelles qui régiront la gestion du régime de retraite pour le compte d’une entreprise de l’État membre d’accueil. Par la suite, en cas de violation du droit social, l’État membre d’accueil peut alerter l’État membre d’origine et, en cas d’inaction de l’État membre d’origine, « les autorités compétentes de l’État membre d’accueil peuvent, après en avoir informé les autorités compétentes de l’État membre d’origine, prendre des mesures appropriées afin de prévenir ou de sanctionner de nouvelles irrégularités, y compris, dans la mesure strictement nécessaire, empêcher l’institution de fournir ses services à l’entreprise d’affiliation dans l’État membre d’accueil » (article 20).

Anticipation du texte et diffusion des catégories communautaires

61Avant même son adoption, le texte a produit d’importants effets. C’est ce que permet d’illustrer la manière dont, en France, les régimes Agirc et Arrco ont cherché à se prémunir contre une application des règles concurrentielles. Après une première période où l’accent a été mis sur le rejet des catégories communautaires au nom de leur inadaptation aux réalités nationales, le choix d’une assimilation au premier pilier s’est progressivement imposé.

L’Agirc et l’Arrco, des régimes « inclassables »?

62Ces régimes français ne s’inscrivent pas dans les catégories communautaires que nous avons évoquées. Cette réalité est encore plus frappante si on se situe au commencement de la décennie quatre-vingt-dix, au moment où débutent les initiatives de la Commission et où les gestionnaires de ces régimes vont expressément affirmer n’appartenir ni au premier pilier, ni au second.

63Rappelons les principaux éléments qui fondent cette assertion :

ils fonctionnent en répartition au niveau interprofessionnel;
ils sont mis en place par des conventions collectives (l’Agirc en 1947, l’Arrco en 1961) mais l’affiliation est rendue obligatoire par la loi du 29 décembre 1972;
ils fédèrent des organismes spécifiques, les institutions paritaires de prévoyance, dont le conseil d’administration est composé pour moitié de représentants des salariés et pour moitié de représentants des employeurs.
Par ailleurs, ces institutions géraient aussi des régimes dits « surcomplémentaires » par capitalisation;
de 1976 à 1993, l’Agirc et l’Arrco offraient la possibilité aux employeurs de cotiser à un taux supérieur au taux obligatoire pour améliorer la retraite des salariés. Ce volet facultatif était géré par répartition, ce qui limitait d’autant le développement des systèmes par capitalisation. Comme l’écrivait François Charpentier à propos de la situation du début des années quatre-vingt-dix : « les régimes en répartition occupent l’intégralité du champ conventionnel » (Charpentier, 1996, p. 121);
le contentieux relatif à l’Agirc et à l’Arrco relève des juridictions de droit commun, ces régimes n’étant pas considérés comme un service public.

64Leur qualification varie aussi suivant les textes communautaires :

au début des années quatre-vingt-dix, ils ne font pas partie des régimes coordonnés dans le cadre du règlement n° 1408/71. En effet, les États membres disposent d’une marge de manœuvre pour déclarer ou ne pas déclarer un régime comme faisant partie de la Sécurité sociale et par là même entrant dans le champ du règlement européen. Les partenaires sociaux, désireux de maintenir l’autonomie de gestion des régimes, ont refusé cette intégration;
au regard du principe d’égalité hommes-femmes, les prestations versées peuvent être considérées soit comme relevant d’une politique sociale, soit comme élément du salaire (cf. supra ). Un contentieux va se développer durant la décennie quatre-vingt-dix, notamment au sujet des pensions de réversion;
dans le document de travail de 1990 dont nous avons parlé, la Direction générale Marché intérieur consacre quelques lignes à la situation des régimes Agirc et Arrco. Dès cette époque, elle est favorable à leur classement dans le premier pilier.

65« Le recours à la répartition pour le financement de retraites privées est une spécificité française (on peut cependant classer certains fonds auxiliaires grecs dans cette catégorie). En fait, ces régimes seraient plutôt à considérer comme une extension du système de sécurité sociale que comme un élément du deuxième pilier (retraites complémentaires). À cet égard, il est significatif de constater que les caisses françaises concernées sont régies par le code de la sécurité sociale » (Commission européenne, 1990, p. 14).

66Il est intéressant de noter que la distinction en piliers se combine progressivement avec celle du droit positif communautaire : l’inscription dans la coordination et l’application du principe d’égalité hommes-femmes sont vues comme des indices d’appartenance à l’un ou l’autre pilier, alors même que les piliers ne sont pas des catégories juridiques et que la question de leur validité scientifique n’est plus discutée. Plus que la force contraignante stricto sensu du droit communautaire, c’est l’anticipation de celui-ci par les acteurs nationaux qui contribue à la diffusion de nouvelles catégories.

67Quoi qu’il en soit, au début de la décennie quatre-vingt-dix, la position des partenaires sociaux français témoigne d’un double refus : refus d’entrer dans la coordination et refus de basculer dans le champ de la concurrence. Elle s’exprime par une motion commune adoptée le 12 septembre 1990.

68« Les organisations signataires :

constatent qu’une remise en cause du caractère obligatoire de ces régimes porterait atteinte à leur pérennité, irait à l’encontre du droit social interne, en particulier celui qui régit les conventions collectives et outrepasserait, de ce fait, les dispositions communautaires du traité de Rome et de l’Acte unique européen. Ces régimes ne sauraient donc être visés par les dispositions communautaires concernant l’assurance, et plus particulièrement celles visant à assurer la libre prestation de services;
constatent par ailleurs que les régimes de retraite complémentaire ne sont pas visés par les dispositions du règlement communautaire n° 1408-71 qui concerne la coordination des régimes de base, et dont l’application aux régimes complémentaires pourrait conduire à les priver de la maîtrise de leur équilibre. […] En conséquence, les organisations signataires demandent que soit reconnue par les autorités communautaires la spécificité des régimes de retraite complémentaires obligatoires garantissant le respect des dispositions conventionnelles qu’elles ont adoptées et l’autonomie de gestion des régimes qu’elles ont créés. »

De l’opposition aux catégories communautaires à l’identification au premier pilier

69Pourtant, progressivement, l’évolution de l’Agirc et de l’Arrco va les rendre « compatibles » avec la vision communautaire. Ce changement ne résulte pas d’une réflexion globale menée dans un cadre politique sur les principes fondateurs mais plutôt de l’addition de décisions techniques qui sont présentées comme prises sous contrainte. Rappelons-les :
a) Les institutions paritaires de prévoyance vont être transformées par la volonté de leurs gestionnaires d’intégrer le champ des directives assurances. Les lois de 1993 et 1994 ont coupé le lien entre le volet obligatoire de l’activité des L4 (l’Agirc et l’Arrco) et le volet concurrentiel (celui soumis aux directives assurances). La loi du 27 janvier 1993 distingue les institutions constituant des avantages de retraite complémentaire non garantis par des provisions techniques des autres institutions. Dès lors, les caisses membres de l’Agirc et de l’Arrco qui possédaient une section de prévoyance ont dû lui donner la forme d’une section autonome; la loi du 1^er juillet 1994 a parachevé cette évolution et a distingué trois types d’institutions de prévoyance :

les institutions de retraite complémentaire et leurs fédérations qui gèrent uniquement les opérations de retraite complémentaire obligatoire, c’est-à-dire les régimes Agirc et Arrco. Les deux fédérations en cause se sont d’ailleurs vues reconnaître, par l’article 6 devenu L. 922-4 du code de la sécurité sociale, la personnalité morale ainsi qu’un pouvoir de contrôle sur leurs membres : « Les fédérations d’institutions de retraite complémentaire sont des personnes morales de droit privé à but non lucratif et remplissant une mission d’intérêt général, administrées paritairement par des membres adhérents et des membres participants, tels que définis à l’article L. 922-2, ou par leurs représentants. Elles sont autorisées à fonctionner par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale. Elles ont pour objet de mettre en œuvre les dispositions prévues par les accords mentionnés à l’article L. 921-4 ainsi que les décisions prises pour leur application par les représentants des employeurs et des salariés signataires de ces accords, réunis à cet effet en commission paritaire, et, notamment, de réaliser une compensation des opérations réalisées par les institutions de retraite complémentaire qui y adhèrent » [10][10]Loi n° 94-678, art.6, JO RF, 10 août 1994.. La notion de mission d’intérêt général a été inscrite en référence à la catégorie communautaire de service économique d’intérêt général;
les institutions de prévoyance qui peuvent assurer l’ensemble des risques liés à la personne humaine;
les institutions de retraite supplémentaire existantes qui mettent en œuvre les couvertures de retraite supplémentaire, c’est-à-dire nécessairement depuis 1993, des opérations en capitalisation (supplémentaire ou surcomplémentaire désigne ce qui vient au-delà de l’Agirc et de l’Arrco). La couverture de ces risques est nécessairement liée à une entreprise ou à une branche professionnelle.

70Il faut néanmoins garder à l’esprit que, malgré cette coupure juridique existant entre les différentes activités exercées auparavant par les institutions de prévoyance, les liens de proximité restent forts entre elles.

71b) La cotisation facultative à l’Agirc et à l’Arrco a été abandonnée. Cela résulte de l’accord Arrco du 10 février 1993 et de l’accord Agirc du 9 février 1994. Dans le même temps, les taux de cotisation obligatoire sont relevés (de 4 à 6% pour l’Arrco, de 8 à 16% pour l’Agirc).

72Au-delà, les solutions à envisager doivent l’être implicitement à travers la technique de la capitalisation ce qui constitue un signe politique fort. Comme l’indiquait le directeur général de l’Arrco à cette époque, le risque que les mécanismes facultatifs tombent dans le champ d’application de la future directive IRP a été pris en compte : « Les échéances européennes n’ont pas été étrangères à la maturation des esprits. Avec leur double nature – partie régime social à caractère obligatoire, partie régime supplémentaire à caractère contractuel –, les régimes complémentaires français risquaient d’être écartelés entre des réglementations européennes différentes et leur position rendue plus fragile. La situation a gagné en clarté : tout ce qui se fera dorénavant au-delà du domaine obligatoire en matière de retraite complémentaire se traitera au sein de personnes morales distinctes, sous l’empire de règles adaptées à leur caractère facultatif, et relèvera des directives que pourra prendre la Communauté à cet égard, sans compromettre la sécurité des opérations internes à l’Arrco » (Picot, 1993, p. 403-404).

73En 2000, l’Agirc et l’Arrco sont entrées dans la coordination des régimes de sécurité sociale à la demande du gouvernement français, lui-même sollicité par les partenaires sociaux. L’État a donc déclaré ces régimes comme faisant partie de la sécurité sociale au titre de l’article 1-J du règlement n° 1408/71. La circulaire qui annonce cette décision utilise les catégories communautaires. Tout d’abord, l’application qui doit être faite de ces dispositions et de celles qui les suivent est liée au positionnement des régimes complémentaires de l’Arrco et de l’Agirc dans le système français de retraite et à leur articulation avec les régimes de base. Si l’on prend pour référence le schéma de retraite à trois piliers, souvent retenu dans les travaux européens, on peut considérer que ces régimes complémentaires constituent le second étage du « premier pilier » français de l’assurance vieillesse [11][11]Circulaire DSS/DAEI (sous-direction des retraites) n° 99-678 du….

74Il s’agit donc d’un revirement complet par rapport à la position de 1990 qui s’explique en grande partie par la volonté de donner un gage d’appartenance au premier pilier, et ainsi d’échapper à la sphère concurrentielle.

Conclusion

75Progressivement, la lecture en piliers de la retraite s’est diffusée et s’est imposée comme légitime dans les pays membres de l’Union européenne. Son inscription dans le droit communautaire a permis de rendre naturelle cette vision des choses, sans que soit posée la question de sa validité en tant que description des systèmes nationaux. Les deux effets essentiels de l’usage de ces catégories sont ceux qui ont permis l’établissement d’un consensus au niveau européen : elles rattachent la retraite obligatoire à l’État, elles favorisent une volonté de « rééquilibrage » des systèmes. Là où les régimes par répartition occupent une place prépondérante, cela signifie un développement des régimes par capitalisation.

76Dernière étape en date, le Conseil européen de Lisbonne de mars 2005 a réutilisé la théorie des piliers à l’occasion de la réforme du pacte de stabilité. Pour favoriser le développement de systèmes obligatoires par capitalisation (les systèmes « multi-piliers »), les différentes dépenses fiscales ou sociales qu’ils occasionnent (sous la forme d’exonérations) ne sont plus entièrement prises en compte dans le calcul des déficits publics. Cela constitue un argument majeur pour leur développement quand les retraites par répartition sont, elles, toujours considérées comme une cause de déficit. Cette disposition peut, en outre, être analysée comme un retour sur le devant de la scène des questions fiscales qui avaient été écartées lors des débats précédant la directive IRP.

Notes

[1] Voir l’article de Guillaume Filhon et Annie Rosès, « La coordination européenne des régimes de sécurité sociale : l’union dans la diversité ?» ce numéro, p. 278.
[2] Finalement dénommée directive 2003/41/CE du Parlement européen et du Conseil du 3 juin 2003 concernant les activités et la surveillance des institutions de retraite professionnelle.
[3] Dans ce numéro, L.apRoberts décrit les impasses de cette démarche, notamment par rapport à la disproportion en Europe entre répartition et capitalisation, p.10-33.
[4] Nous n’évoquons pas les prestations à caractère mixte car elles correspondent plus à une modulation des effets du règlement qu’à une redéfinition du champ d’application qui pourrait être transposée dans d’autres domaines.
[5] 88% (statistiques basées sur 91affaires en matière de politique sociale traitées entre 1970 et 1992).
[6] Nous remercions l’équipe de l’Observatoire des retraites pour nous avoir autorisé l’accès de ses archives.
[7] Cela explique, par exemple, que l’arrêt Poucet et Pistre ait été privilégié par rapport à l’arrêt Garcia (CJCE, aff.283/94, Garcia, du 26 mars 1996).
[8] À la fois un régime d’assurance vieillesse géré par la Caisse autonome nationale de compensation de l’assurance vieillesse de l’artisan (Cancava) et un régime d’assurance maladie et maternité à travers la Caisse mutuelle régionale du Languedoc-Roussillon (Camulrac). D’une manière générale, la protection sociale des travailleurs non salariés, non agricoles, artisans et commerçants, est gérée par des organismes autonomes. Pour l’assurance vieillesse, coexistent trois assurances obligatoires par répartition dont la première a été instaurée par la loi et les deux autres par décret. De plus, ces mécanismes sont soumis au contrôle de deux ministères.
[9] Depuis lors, la Cnavma est devenue la Caisse centrale de Mutualité sociale agricole (CCMSA).
[10] Loi n° 94-678, art.6, JO RF, 10 août 1994.
[11] Circulaire DSS/DAEI (sous-direction des retraites) n° 99-678 du 8 décembre 1999 (non parue au Journal officiel ).